"dina demal'houta dina"

Statue de Themis, déesse de la Justice

                     
                      L’intégration du judaïsme au sein des nations
                      La loi du pays est la loi


"La loi du pays est la loi", "dina demal'houta dina",c’est à partir de cet adage talmudique exprimé en araméen, que les Juifs ont traversé le temps et l’espace.
Depuis l’Antiquité, cet adage leur sert de viatique dans les pays où ils s’installent en dehors d’Israël, le plus souvent poussés par les nécessités de l’exil.
Ils respectent donc les lois civiles des pays où ils résident tout en pratiquant leur spiritualité.


Talmud de Babylone, Traité Baba Kama, chapitre 10

Samuel a dit : "La loi du pays est la loi". (Dans la mesure où celle-ci ne rentre pas en contradiction avec la loi juive).


La justice des nations  - Dina démal’houta dina
"La loi du roi ou du royaume est la loi", par cette formule, le maître du Talmud Chmouel a posé au IIIème siècle la possibilité pour la communauté juive de vivre au sein des nations, pour peu que le souverain soit accepté comme tel (Etat de droit).

La loi du royaume est la loi

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Le principe talmudique dina demalkhouta dina, la loi du royaume est la loi, a une caractéristique propre : il fait partie des rares principes indiscutés, en tout cas tant que l'on se limite au Talmud proprement dit. En fait, il n'apparaît dans le Talmud qu'en quatre endroits, de sorte qu'il est aisé de se faire une idée assez complète des contextes fondamentaux où il intervient. Néanmoins, si le principe n'est pas discuté, sa justification, elle, a été comprise de diverses façons. Les divergences qui apparaissent alors ont une importance qui n'est pas seulement académique. Elles ont des conséquences dès l'instant où l'on désire appliquer le principe dans des situations différentes de celles directement prévues par le Talmud.
Ces considérations commandent la structure de cette étude. Après avoir indiqué les sources talmudiques, on s'attachera à dégager les fondements du principe. Cela conduira à préciser son domaine exact d'application et notamment à en définir clairement les limites. Il faut en effet signaler d'emblée qu'il est souvent invoqué à tort. Par ignorance ou peut-être parfois par manque d'honnêteté intellectuelle, on utilise couramment ce principe hors de propos.
Voyons donc d'abord les sources talmudiques.

La première se trouve dans le traité Nedarim. En substance, la Michna y énonce qu'un contribuable peut dire au percepteur que les biens que celui-ci s'apprête à saisir ne lui appartiennent pas. Le contribuable est même autorisé à en faire le serment. La Guemara s'étonne qu'une telle chose soit permise. Mais pourtant, s'interroge le texte, la loi du royaume est la loi, on ne doit pas chercher à échapper à l'impôt ! Réponse : cela n'est autorisé que dans le cas d'un percepteur qui agit de manière arbitraire, par exemple un ``percepteur'' exerçant sans nomination, un racketteur, ou encore un percepteur qui fixe de son propre chef le montant de l'imposition. Mais si le montant de l'impôt est clairement défini et si le percepteur est un fonctionnaire, il est obligatoire de payer honnêtement ses impôts, la loi du royaume est la loi.

Une deuxième source où apparaît notre principe se trouve dans le traité Baba kama. Partant du fait que la loi juive interdit de faire usage d'un bien volé, la question suivante se pose : comment peut-il être autorisé de passer sur un pont construit avec des rondins de bois saisis par l'administration chez des particuliers ? Si cette saisie est un vol, il est interdit de passer sur le pont. Mais, répond le Talmud à nouveau, la loi du royaume est la loi. L'administration peut saisir des bois pour construire des ponts, quitte au propriétaire à se faire dédommager par la suite. En d'autres termes, l'Etat a un droit d'expropriation en vue de réaliser des travaux d'intérêt public.

Troisième texte, dans le traité Baba batra. Ce texte décrit diverses applications de notre principe dont je ne retiendrai que la plus significative. Selon la loi juive, l'occupation d'un terrain, aussi prolongée soit-elle, ne confère pas à elle seule un droit de propriété. Or en Babylonie, selon le Talmud, une prescription acquisitive intervenait au bout de 40 ans. Quelle est alors la conduite à tenir si un Juif achète à un non-Juif un terrain qui appartient à un autre Juif mais que le non-Juif a occupé pendant 40 ans. Une telle acquisition est-elle valable ? Ou bien doit-on restituer le terrain à son véritable propriétaire selon les règles de notre loi ? Réponse encore une fois : la loi du royaume est la loi; les règles qui régissent le droit de propriété des terrains sont du ressort du pouvoir et ont prééminence sur nos propres principes.

Un quatrième texte, dans le traitéGuittin introduit une problématique plus nuancée. La Michna dit ceci :

Les actes établis par les tribunaux non-juifs ont force de loi à l'exception des actes de divorce et d'affranchissement des esclaves.

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Rappelons que d'une manière générale, la loi juive distingue deux domaines. D'un côté, il y a ce que l'on appelle les dine mamonot, les lois relatives aux questions d'argent, de l'autre, les lois de issour veheter, les lois fixant ce qui est interdit ou permis. Par exemple les transactions sur les biens, achats, ventes, locations, le droit des dommages, les lois fiscales, font partie des dine mamonot. Par contre, le droit personnel, mariages et divorces, les règles de filiation, les naturalisations (appelées improprement ``conversions au judaïsme"), les lois de l'abattage des animaux, les lois du shabbat et des fêtes, font partie du domaine du issour veheter, l'interdit et le permis.

Examinons maintenant quel est le fondement théorique du principe dina demalkhouta dina, la loi du royaume est la loi. Sur ce point, les commentateurs du Talmud ont dégagé plusieurs approches et parfois même se divisent. On y trouve essentiellement deux doctrines, chacune d'elles pouvant au surplus être formulée avec diverses nuances.

La première doctrine apparaît chez Rabbi Eliezer de Metz, tossafiste de premier plan du XII^e siècle, et a été reprise par la suite par de nombreux talmudistes. 
Pourquoi la loi du royaume est-elle la loi ? Réponse : parce que le roi est le propriétaire légitime de la terre en vertu du droit de conquête. Il peut à chaque instant nous dire ``partez de chez moi''. Il ne s'agit pas là simplement d'une question de fait ou d'un rapport de force. De même qu'un propriétaire privé peut interdire à quiconque de pénétrer chez lui ou d'y établir sa résidence, de même le pouvoir royal peut légitimement chasser du royaume qui bon lui semble. Le droit de propriété peut bien résulter de conflits et de violences antérieures, mais dès lors que ces conflits se sont apaisés, ce n'en est pas moins un droit. La plupart des frontières d'aujourd'hui sont reconnues par le droit international tout en étant très souvent le résultat de guerres du passé.
Cette première façon de comprendre le principe dina demalkhouta dina a des conséquences importantes. Tout d'abord, il ne s'applique pas à la terre d'Israël à un roi ou à un pouvoir juif. La terre d'Israël est une propriété commune de tous les Juifs ; elle n'est pas la propriété du roi en vertu d'un droit de conquête. Tous les Juifs sont des associés et le roi n'est que l'un d'eux. Mais surtout, restriction plus importante, le principe ne concerne que les problèmes relatifs à la terre. Tout ce qui concerne les rapports directs entre particuliers échappe à son domaine d'application. On doit respecter la loi fiscale en tant que l'impôt est considéré comme un droit à acquitter pour pouvoir résider dans le pays. Les donations dont on a dit plus haut qu'elles ont force de loi sont restreintes aux donations de biens immobiliers, biens dont le roi fixe légitimement les règles de propriété. En revanche, tout ce qui concerne les conventions, les contrats entre particuliers, même s'il s'agit de problèmes d'argent, reste du ressort exclusif des tribunaux juifs dès lors qu'il ne s'agit pas d'un problème foncier.
La deuxième conception développée par les commentateurs est moins restrictive : le pouvoir du roi trouve son fondement dans l'accord des habitants. Maïmonide précise que sa monnaie a cours dans le pays, indice d'une autorité acceptée, à distinguer d'une association de brigands armés.
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Mais, les questions d'interdit et de permis échappent à la libre disposition de la population. Une communauté ne peut décider par un vote que dorénavant il est autorisé de travailler le shabbat, de manger du lapin ou des charognes ; elle ne peut changer arbitrairement les lois des mariages et divorces, ou interdire la circoncision. De plus, le détail de la législation en ces domaines est du ressort des hakhamim, des ``savants'', c'est-à-dire des autorités talmudiques, et non de la population. En conséquence, pour toutes ces questions, le principe la loi du royaume est la loi ne s'applique pas. Par exemple, si un pouvoir politique tout à fait légitime par ailleurs décide d'interdire la circoncision, cette décision ne nous oblige en aucune fa con. D'une manière générale, quitte à employer une terminologie un peu floue, les décisions du pouvoir politique concernant la vie morale et religieuse ne nous contraignent pas. Le judaïsme est ici scrupuleusement laïque : il n'accepte pas que le pouvoir politique empiète sur son propre domaine.
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Mais il ne suffit pas que le pouvoir soit accepté pour que ses décrets soient automatiquement légitimes et donc contraignants. Pour être valable, un décret royal doit encore avoir un caractère d'universalité, être une loi générale. Maïmonide précise:

Un roi qui a saisi le domaine ou le champ de l'un des habitants du pays contrairement à la législation fixée est un voleur ; celui achète [ce terrain] au roi doit le restituer à son propriétaire. Le principe est le suivant : toute loi décrétée par le roi [fixant des règles de propriété] et applicable à tous et non pas seulement relative à tel individu en particulier, une telle loi est valable. Une acquisition faite en conformité avec cette loi n'est pas un vol ; en revanche, ce que le roi saisit chez telle personne contrairement à la loi connue de tous est un vol.

De nombreux décisionnaires, par exemple Ramban, sont encore plus exigeants. Traduisons littéralement notre principe, dina demalkhouta dina, la loi du royaume est la loi : loi du royaume et non loi du roi, dit Ramban. Une loi n'est contraignante que s'il s'agit d'une loi du royaume, c'est-à-dire d'une loi déjà ancienne et non d'un nouveau décret. Il précise:

Si un roi décrète une nouvelle loi, même s'il s'agit d'une loi applicable à tous, si elle ne fait pas partie des lois déjà appliquées par les rois précédents, elle n'est pas valable.

Il est clair que cette exigence supplémentaire prémunit notamment contre toute décision d'exception, arbitraire ou tyrannique.

En résumé, et jusqu'à la période de l'Emancipation, le principe dina demalkhouta dina, bien que principe incontesté, n'a qu'un domaine d'application limité. Il n'est relatif qu'à ce qui est du ressort traditionnel de l'autorité politique. Cela exclut tout d'abord complètement le domaine de l'interdit et du permis. Il ne peut intervenir tout au plus que pour des questions d'argent. Selon Rabbi Eliezer de Metz et ceux qui l'ont suivi, la limitation est plus stricte encore. Le principe découle de ce que le roi est propriétaire légitime de la terre et seules les conséquences de ce fait sont à prendre en compte. Pour Maïmonide, le principe a une extension plus grande. Il peut s'appliquer à toutes les questions d'argent, mais seulement dans la mesure où il s'agit de problèmes traditionnellement gérés par l'autorité politique ; dès lors que sont en cause des questions juridiques du ressort des tribunaux habituels, seule la loi juive est à considérer.

Avec l'Emancipation, le tableau change. En quelques dizaines d'années, le peuple juif a perdu partout l'autonomie juridique dont il disposait auparavant. L'Etat centralisé tel qu'il est apparu en Occident n'est pas compatible avec l'existence en son sein de communautés obéissant à une discipline interne. En dépit de quelques tentatives de résistance, les autorités traditionnelles se sont résignées à cet état de fait. Elles ont alors donné au principe dina demalkhouta dina l'extension maximum possible qui ne soit pas en contradiction formelle avec la loi juive. La distinction faite antérieurement entre pouvoir politique et pouvoir juridique a été gommée. On a considéré que les pouvoirs législatif et judiciaire ne sont en dernier ressort qu'une émanation du pouvoir politique, ce qui correspond évidemment à la réalité dans le monde moderne. Par conséquent, on a admis que le principe s'applique dorénavant à toutes les questions d'argent. Les lois juives en ce domaine sont devenues un sujet d'étude essentiellement académique, quasiment semblable aux lois des sacrifices dans le temple de Jérusalem.

Cependant, pas plus qu'auparavant, aucune autorité traditionnelle importante n'a jamais admis que le principe dina demalkhouta dina puisse s'appliquer dans le domaine du issour veheter, de l'interdit et du permis. Il y a là une limite infranchissable et incontestée.

Dans l'Etat d'Israël également, tout se passe comme si le principe dina demalkhouta dina était appliqué dans son extension maximum. A l'exclusion du droit personnel (essentiellement questions de mariage et divorce), l'ensemble de la législation émane entièrement du pouvoir politique. Cela est certes conforme à la pratique courante de nos démocraties, mais on peut se demander si, en ce qui concerne le peuple juif, c'est bien là une organisation idéale. A mon sens, il en découle au moins deux conséquences particulièrement néfastes. La première est l'oubli d'un héritage législatif devenu lettre morte, alors que cet héritage est une partie importante sinon essentielle de la culture juive. Le judaïsme se trouve réduit à être une religion parmi d'autres, ce qui revient à dire qu'il est défiguré. La seconde conséquence est un corollaire de la première. Les autorités traditionnelles, ayant perdu leur rôle social propre dans la définition et la gestion du droit, ont souvent tendance à intervenir dans la vie politique quotidienne. Or elles n'ont aucune compétence particulière en ce domaine et cela n'a d'autre résultat que de ternir leur image.
A terme, la seule solution valable est que chacun retrouve sa place. L'autorité traditionnelle doit recouvrer son rôle social dans la définition et la mise en oeuvre du droit. Elle ne doit pas rester cantonnée à la sphère rituelle et religieuse, mais doit cesser sa participation à la vie politique au jour le jour, laquelle est du ressort du peuple à travers ses institutions représentatives.
 La Torah nous enseigne à ne pas cuire ensemble le lait et la viande, à ne pas mélanger la laine et le lin, à ne pas croiser des espèces différentes. Dans la vie sociale également, le mélange des genres produit un très mauvais bouillon de culture ou plutôt d'inculture.